建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施的情況屢見不鮮，該行為是否應認定為轉包，實務中存在不同的說法和認識。

近日，住房與城鄉(xiāng)建設部向全國人大常委會法制工作委員會（下稱“全國人大法工委”）發(fā)出請示函，全國人大法工委作出《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)[2017]223號，以下簡稱《意見》），其第一點認為：

關于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包的問題。結合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規(guī)定，上述法律對建設工程轉包的規(guī)定是明確，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應當根據(jù)實際情況依法認定、處理。

全國人大法工委《意見》分析

《意見》沒有明確說明母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包，而是引用了三條法律規(guī)定：  

其一，建筑法第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

其二，合同法第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。 

其三，招標投標法第四十八條規(guī)定，中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。

中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。 

全國人大法工委沒有在《意見》中直接認定為轉包，主要考慮到實踐中存在不同的違法情形，例如：

· 母公司將全部工程肢解后，以分包的名義轉包給子公司；

· 母公司將工程轉包或分包給沒有資質的子公司；

· 母公司將建筑主體結構分包給子公司完成，接受分包的子公司再分包給孫公司；

· 母公司投標、子公司簽約，以及采取掛靠等多種違法情形

· 因此，僅僅用轉包難以對該情形進行統(tǒng)一的定性，由此《意見》中才用到“根據(jù)實際情況依法認定、處理”的表述。

轉包的認定

關于轉包的認定，在住建部2014年發(fā)布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第六條和第七條予以定義和列舉。

轉包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。如果母公司簽訂總包合同后，將全部工程轉給子公司施工；或者肢解分包給子公司施工，則符合關于轉包的認定。

公司法第十四條第二款規(guī)定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。因此，具有獨立法人資格的子公司對于母公司而言，無論是全資子公司還是控股子公司，在法律性質上與“第三人”、“其他單位”沒有本質的區(qū)別。

當母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施，建設單位難以切實考察子公司的資質、資金、管理、技術和人員等，子公司的履約能力無法通過招投標程序進行篩選，實際施工過程中不僅容易和建設單位發(fā)生糾紛，也是工程建筑質量事故多發(fā)的重要原因。目前司法實踐中的主流觀點與全國人大法工委的《意見》也是基本一致的。

住建部在向各地轉發(fā)《意見》的函（建法函[2017]258號)中，要求根據(jù)意見和建筑法、招標投標法、合同法、行政處罰法等法律規(guī)定，加強對建筑活動的監(jiān)督管理，嚴格建筑市場領域執(zhí)法。可以預見的是，未來建設等相關行政主管部門可能將嚴格查處“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為”。

《意見》與國稅總局2017年11號文沖突么？

國家稅務總局在今年4月20日發(fā)布的《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》（國稅總局公告2017年第11號，下稱11號文）第二條規(guī)定：

建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內部授權或者三方協(xié)議等方式，授權集團內其他納稅人（以下稱“第三方”）為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額。

有觀點認為，國稅總局11號文的這一規(guī)定實質上變相認可了現(xiàn)在大量存在的建筑施工企業(yè)母公司以內部授權或者三方協(xié)議等方式，授權集團內其他公司（子公司或者分公司）為發(fā)包方提供建筑服務。

在11號文出臺前，母公司中標的建筑施工項目，母公司將建筑工程全部轉包給子公司施工，則母公司在計征增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。

鑒于施工總承包合同是母公司與發(fā)包方簽訂，母公司給發(fā)包方開具增值稅發(fā)票；而子公司具備獨立的財務核算，分別與材料、設備供應商簽訂進項類合同，為了實現(xiàn)增值稅抵扣，子公司又要給母公司全額開具增值稅專用發(fā)票。關鍵問題在于，母公司沒有實際參與工程施工，服務、資金、票據(jù)“三流”不能做到“合一”，這里子公司和母公司都涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票的違法行為。

所以11號文僅僅變通解決了增值稅抵扣的問題，這種稅務抵扣不能否定合同法和建筑法上的非法轉包、違法分包的性質，施工企業(yè)仍然應當承擔相應的法律責任。

行政處罰追溯期限問題

《意見》第二條說明，關于建筑市場中違法發(fā)包、轉包、分包、掛靠等行為的行政處罰追溯期限問題，應當從違法發(fā)包、轉包、分包、掛靠的建筑工程竣工驗收之日起計算，合同工程量未全部完成而解除或暫時終止履行合同的，為合同解除或終止之日。

行政處罰法第二十九條規(guī)定，

違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。

前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！兑庖姟访鞔_了行政處罰追溯的起算時間點，為行政機關查處違法發(fā)包、轉包、分包、掛靠等行為提供具有操作性的指引。